Bezpośrednia stosowalność III pakietu energetycznego do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 – uwagi de lege lata i de lege ferenda

Poniższy tekst jest oparty na opinii prawnej, którą autor sporządził dla Ministerstwa Spraw Zagranicznych Rzeczpospolitej Polskiej.


1. Wybudowanie i uruchomienie gazociągu Nord Stream 2 (obecnie gazociąg ten ciągle znajduje się w fazie planistycznej i przygotowawczej)[1] będzie bardzo niekorzystne dla bezpieczeństwa energetycznego Polski i całej Unii Europejskiej (UE), może z wyjątkiem kilku wybranych krajów UE i ich przedsiębiorstw. Główne zagrożenia ze strony Nord Stream 2 polegają na coraz dalej idącym uzależnianiu się rynku wewnętrznego UE od dominującego dostawcy gazu (tj. rosyjskiego Gazpromu i przedsiębiorstw z nim powiązanych), który chce kontrolować coraz większą ilość mocy przesyłowych gazociągów dostarczających gaz do UE oraz traktuje dostawy gazu jako proces uwarunkowany nie tylko ekonomicznie, ale również geopolitycznie[2]. Dużą część zagrożeń płynących potencjalnie z istnienia gazociągu Nord Stream 2 dałoby się wszakże zneutralizować, gdyby gazociąg ten był efektywnie poddany przepisom III Pakietu Energetycznego, czyli obowiązującym w UE aktom prawa wtórnego, które poddają regulacji procesy przesyłania i dostaw gazu w UE z korzyścią dla odbiorców gazu oraz dla całego rynku wewnętrznego UE (chodzi głównie o dyrektywę 2009/73/WE, rozporządzenie (WE) nr 715/2009 oraz rozporządzenie (WE) nr 713/2009). W ostatnim czasie służby prawne Rady UE opracowały ekspertyzę prawną, z której wynika, że w obecnym stanie prawnym gazociąg Nord Stream 2 w swoim morskim odcinku (tj. mającym biec w głębinach i po dnie Morza Bałtyckiego) nie podlega i nie będzie podlegać przepisom III Pakietu Energetycznego w swoim obecnym brzmieniu[3].


Tego rodzaju stanowisko prawne oraz będąca jego uzasadnieniem argumentacja są oczywiście błędne i nie wytrzymują krytyki opartej w szczególności na: literalnym brzmieniu przepisów dyrektywy 2009/73/UE, bogatym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) dotyczącym stosowania prawa UE w obszarach morskich należących do państw członkowskich UE oraz na postanowieniach prawa międzynarodowego, w tym Konwencji o prawie morza[4].


2. Uważam, że przepisy III Pakietu Energetycznego są de lege lata bezpośrednio stosowalne w odniesieniu do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 zlokalizowanego w obszarze mórz terytorialnych i/lub wyłącznych stref ekonomicznych i/lub szelfów kontynentalnych należących do państw członkowskich UE, gdyż na wymienione obszary morskie rozciąga się jurysdykcja terytorialna UE, w tym w szczególności jurysdykcja odnosząca się do układania i eksploatowania w tych obszarach rurociągów podmorskich Ponadto zdecydowanie uważam, że istnieją sposoby prawne na rozciągnięcie obowiązywania i stosowania przepisów III Pakietu Energetycznego w stosunku do odcinka gazociągu Nord Stream 2 zlokalizowanego na obszarach morskich i lądowych Federacji Rosyjskiej, przy czym dążenie do tego rodzaju rozciągnięcia obowiązywania i stosowania przepisów III Pakietu Energetycznego jest wręcz prawnym obowiązkiem instytucji unijnych, dającym się wyprowadzić z przepisów prawa pierwotnego i wtórnego UE.


3. Z całą pewnością przepisy III Pakietu Energetycznego są bezpośrednio stosowalne w obrębie mórz terytorialnych państw członkowskich. W rezultacie, przepisy III Pakietu Energetycznego będą bezpośrednio stosowalne do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2, który jest (będzie) położony na obszarze mórz terytorialnych należących do państw członkowskich UE. Morza terytorialne państw członkowskich UE stanowią bowiem integralną część terytoriów tych państw i są objęte ich jurysdykcją, a tym samym – w dziedzinach, w których uprawnienia państw członkowskich zostały przekazane na rzecz UE (w tym w dziedzinie energetyki i rynku wewnętrznego energii) – wzmiankowane morza terytorialne są objęte jurysdykcją UE, w tym jurysdykcją UE do stanowienia i wdrażania aktów prawa wtórnego[5].


4. Przepisy III Pakietu Energetycznego są bezpośrednio stosowalne do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2, który jest (będzie) położony na obszarze wyłącznych stref ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE. W tym kontekście należy się odwołać do orzecznictwa TSUE zgodnie z którym, w zakresie, w jakim państwa członkowskie UE wykonują swoje prawa suwerenne przysługujące im na podstawie Konwencji o prawie morza w ich wyłącznych strefach ekonomicznych i na ich szelfach kontynentalnych (nawet jeżeli są to prawa suwerenne o charakterze funkcjonalnym i ograniczonym), działania państw członkowskich polegające na wykonywaniu tychże suwerennych praw we wspomnianych obszarach morskich oraz działania (np. innych państw lub osób prywatnych) wobec których te suwerenne prawa są na wspomnianych obszarach morskich wykonywane muszą być uznawane za działania mające miejsce na terytorium tychże państw członkowskich UE (w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE). W konsekwencji, na wspomniane terytoria państw członkowskich, tzn. na obszary wyłącznych stref ekonomicznych państw członkowskich i na ich szelfy kontynentalne, rozciąga się wówczas moc obowiązująca i stosowalność takich aktów unijnego prawa wtórnego, które regulują działania państw członkowskich polegające na wykonywaniu ich suwerennych praw w wyłącznych strefach ekonomicznych i na szelfach kontynentalnych lub regulują działania (np. innych państw lub osób prywatnych) wobec których te wspomniane wyżej suwerenne prawa państw członkowskich są wykonywane[6].


Przepisy III Pakietu Energetycznego wówczas mają moc obowiązującą i są (muszą być) stosowane na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym państwa członkowskiego UE, gdy w swojej wyłącznej strefie ekonomicznej lub na swoim szelfie kontynentalnym dane państwo członkowskie podejmuje działania, które w świetle przepisów Konwencji o prawie morza są kwalifikowane jako przejaw wykonywania jego suwerennych praw w tych obszarach morskich i gdy jednocześnie tego rodzaju działania państwa członkowskiego (lub zachowania adresatów działań państwa członkowskiego) są prawnie relewantne z punktu widzenia przepisów III Pakietu Energetycznego i są regulowane przepisami III Pakietu Energetycznego. Tego rodzaju działaniami państwa członkowskiego – będącymi przejawem wykonywania przez państwo członkowskie jego praw suwerennych w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym – są przede wszystkim działania, w których efekcie na obszarze jego wyłącznej strefy ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym dochodzi do ułożenia rurociągu, który służy do przesyłania czy też transportowania gazu ziemnego z państwa trzeciego na terytorium UE. Wprawdzie co do zasady na samo ułożenie rurociągu przez inne państwo w wyłącznej strefie ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym danego państwa nie jest wymagana zgoda tego ostatniego państwa, niemniej jednak do ułożenia takiego rurociągu nie może dojść przy całkowitej bierności zainteresowanego państwa nadbrzeżnego, w którego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na którego szelfie kontynentalnym rurociąg ma być ułożony. Mianowicie, państwo to musi co najmniej wyrazić zgodę na wytyczenie trasy dla ułożenia rurociągu na jego szelfie kontynentalnym (art. 79 ust. 3 Konwencji o prawie morza), a ponadto ma ono możliwość podejmowania względem inwestycji polegającej na ułożeniu rurociągu w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym całego szeregu innych działań (w tym chociażby działań związanych z ochroną i zachowaniem środowiska morskiego lub działań w zakresie zapobiegania, zmniejszania i kontrolowania zanieczyszczenia powodowanego przez rurociągi), kwalifikowanych przez Konwencję o prawie morza jako przejaw wykonywania suwerennych praw tego państwa we wspomnianych obszarach morskich (art. 56 ust. 1 i 3, art. 58 ust. 3, art. 79 ust. 2-4 Konwencji o prawie morza). Wszystkie te działania nadbrzeżnego państwa członkowskiego podejmowane w stosunku do rurociągu układanego w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym – a będące działaniami kwalifikowanymi przez Konwencję o prawie morza jako przejaw wykonywania suwerennych praw tego państwa w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym – prowadzą w efekcie do tego, że, zgodnie z przedstawionym już wyżej orzecznictwem TSUE, obszar wyłącznej strefy ekonomicznej i szelf kontynentalny danego państwa członkowskiego staje się terytorium państwa członkowskiego w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE, a tym samym staje się terytorium UE w rozumieniu powołanych przepisów, na które to terytorium rozciąga się jurysdykcja UE. W takim układzie na obszar wyłącznej strefy ekonomicznej i na szelf kontynentalny danego nadbrzeżnego państwa członkowskiego rozciąga się wówczas moc obowiązująca i stosowalność Traktatów, a także tych przepisów III Pakietu Energetycznego, które są prawnie relewantne dla procesów polegających na układaniu i dopuszczaniu do eksploatacji w UE gazociągów. Ponieważ opisane wyżej działania nadbrzeżnego państwa członkowskiego UE podejmowane w stosunku do rurociągu układanego w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym (a będące działaniami kwalifikowanymi przez Konwencję o prawie morza jako przejaw wykonywania suwerennych praw tego państwa w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym) mogą być w swoim całokształcie traktowane jako swego rodzaju dopuszczenie do ułożenia i eksploatacji w tych jego morskich obszarach gazociągu, jest oczywiste, że do tego rodzaju działań muszą być stosowane przepisy III Pakietu Energetycznego regulujące warunki dopuszczania do eksploatacji w UE gazociągów.


Co więcej, w momencie, gdy w wyłącznej strefie ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym nadbrzeżnego państwa członkowskiego UE określony rurociąg został już ułożony i służy on do przesyłania czy też transportowania gazu ziemnego z państwa trzeciego (np. z Federacji Rosyjskiej) na terytorium UE, wówczas można powiedzieć, że całokształt działań nadbrzeżnego państwa członkowskiego, które doprowadziły do skutecznego ułożenia i dopuszczenia do eksploatacji tego rurociągu, a także całokształt działań tego państwa, które mają miejsce w okresie eksploatacji tego rurociągu, stanowi przejaw realizowania przez to państwo nadbrzeżne jego suwerennych praw do urzeczywistniania „przedsięwzięć w zakresie gospodarczej eksploatacji strefy” w rozumieniu art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza, co stanowi suwerenne prawo państwa nadbrzeżnego w jego wyłącznej strefie ekonomicznej i na jego szelfie kontynentalnym gwarantowane temu państwu przez Konwencję o prawie morza. Wykonywanie zaś przez nadbrzeżne państwo członkowskie UE tego rodzaju suwerennego prawa w jego wyłącznej strefie ekonomicznej i na jego szelfie kontynentalnym ponownie potwierdza, że wspomniane morskie obszary nadbrzeżnego państwa członkowskiego stanowią terytorium UE, a tym samym terytorium, na które rozciąga się moc obowiązująca i stosowalność przepisów III Pakietu Energetycznego regulujących procesy polegające na przesyłaniu gazu ziemnego za pomocą gazociągów (sieci) przesyłowych. W przypadku gazociągu Nord Stream 2 tego rodzaju „przedsięwzięcie w zakresie gospodarczej eksploatacji” swojej wyłącznej strefy ekonomicznej w rozumieniu art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza z całą pewnością realizuje Republika Federalna Niemiec, dla której ułożenie i dopuszczenie do eksploatacji gazociągu Nord Stream 2 w wyłącznej strefie ekonomicznej tego państwa stanowi przejaw niewątpliwej korzyści gospodarczej i jest przedmiotem bardzo aktywnych zabiegów i dążeń.


Z orzecznictwa TSUE wynikają inne jeszcze argumenty przemawiające na rzecz bezpośredniej stosowalności przepisów III Pakietu Energetycznego do obszarów wyłącznych stref ekonomicznych i do szelfu kontynentalnego tych państw członkowskich, gdzie w obrębie wspomnianych obszarów morskich układany jest gazociąg Nord Stream 2. Jak w szczególności stwierdza TSUE, na obszar wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego państwa członkowskiego UE rozciąga się moc obowiązująca i stosowalność takiego aktu unijnego prawa wtórnego, który reguluje działanie (np. danego państwa członkowskiego lub innych państw lub osób prywatnych) „wykazujące wystarczająco ścisły związek z terytorium UE”, w tym z terytorium danego państwa członkowskiego (tzn. z jego terytorium lądowym lub z jego morzem terytorialnym), nawet jeżeli w okolicznościach danej sprawy obszaru wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego państwa członkowskiego nie można uznać za terytorium tego państwa członkowskiego w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE[7]. Nie ulega zaś żadnej wątpliwości, że układanie i eksploatacja gazociągu Nord Stream 2 w obrębie wspomnianych obszarów morskich państw członkowskich UE wykazuje wyjątkowo mocny i ścisły związek z terytorium UE (związek techniczny i gospodarczy), co z kolei oznacza, że przepisy III Pakietu Energetycznego, regulujące procesy układania i eksploatacji gazociągów w UE, powinny być stosowane do układania i eksploatacji gazociągu Nord Stream 2 w wyłącznych strefach ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE.


5. Należy też jednoznacznie stwierdzić, że przepisy III Pakietu Energetycznego, w tym przepisy dyrektywy 2009/73/WE, poddają określonym rygorom regulacyjnym wszystkie gazociągi przesyłowe istniejące na terytorium UE i nie wykluczają bynajmniej z ich zakresu zastosowania gazociągów przesyłowych, które jedynie w części znajdują się na terytorium UE, zaś w pozostałej części wykraczają poza terytorium UE (w tym wykraczają poza terytorium wyłącznych stref ekonomicznych i szelfów kontynentalnych państw członkowskich UE). Z punktu widzenia przepisów III Pakietu Energetycznego wszystkie gazociągi przesyłowe lub ich części znajdujące się na terytorium UE są i muszą być traktowane jednakowo w zakresie generalnej podległości tym przepisom. W przepisach III Pakietu Energetycznego można odnaleźć przepisy, z których wynika, że prawodawca unijny miał pełną świadomość faktu, że na terytorium UE znajdują się aktualnie i również w przyszłości będą się znajdować takie gazociągi przesyłowe, które jedynie w części leżą na terytorium UE, zaś w pozostałej części są położone poza obszarem UE, w państwach trzecich. Pomimo zaś świadomości tego faktu prawodawca unijny nie zwolnił generalnie tego rodzaju gazociągów spod wymogów regulacyjnych ustanowionych dla gazociągów w III Pakiecie Energetycznym (zob. np. art. 11 dyrektywy 2009/73/UE, pkt 22 i 37 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE). Co jest przy tym znamienne, gazociąg Nord Stream 2 teoretycznie mógłby się nawet kwalifikować do skorzystania z wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE, ale tylko wówczas gdyby miał inny przebieg niż jest obecnie planowany, a konkretnie gdyby po rozpoczęciu swojego przebiegu na terytorium Federacji Rosyjskiej jednocześnie w dalszym swoim przebiegu łączył on systemy przesyłowe co najmniej dwóch państw członkowskich. Służby prawne Rady UE błędnie twierdzą, że gazociągi importowe z państw trzecich nie mogą korzystać z wyłączenia regulacyjnego z art. 36 dyrektywy 2009/73/UE i właśnie ta okoliczność przemawia przeciwko stosowaniu w ogóle do takich gazociągów przepisów tej dyrektywy i całego III Pakietu Energetycznego. Tymczasem gazociągi takie jak najbardziej mogą uzyskać wyłączenie regulacyjne przewidziane w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE, ale muszą zwyczajnie spełniać stosowne warunki prawne do uzyskania takiego wyłączenia[8]. Gazociąg Nord Stream 2 takich warunków nie spełnia (z uwagi na swój przebieg już po wkroczeniu na terytorium UE), co jest pokłosiem nie jego rzekomej dyskryminacji przez III Pakiet Energetyczny, ale jest to wynikiem decyzji zainteresowanych państw (tj. Republiki Federalnej Niemiec i Federacji Rosyjskiej) oraz zainteresowanych przedsiębiorstw odnośnie trasy przebiegu tego gazociągu.


6. Z polskiego punktu widzenia należy mieć nadzieję, że do realizacji projektu Nord Stream 2 w ogóle nie dojdzie. Gdyby wszakże projekt ten miał się ostatecznie zmaterializować, wówczas należałoby dążyć do przekonania państw członkowskich i instytucji unijnych do racji przemawiających za bezpośrednią stosowalnością względem morskiej części gazociągu Nord Stream 2 przepisów III Pakietu Energetycznego. W razie zaś potrzeby należałoby dokonać stosownych zmian w tym pakiecie, a także należałoby dążyć ze strony UE do zawarcia z Federacją Rosyjską stosownego porozumienia międzynarodowego przewidującego stosowanie regulacji analogicznych do III Pakietu Energetycznego do odcinka gazociągu Nord Stream 2 pozostającego poza jurysdykcją UE, na terytoriach morskich i lądowych Federacji Rosyjskiej.




PRZYPISY

1. Gazociąg Nord Stream 2 ma rozpoczynać się na lądowym terytorium Federacji Rosyjskiej w pobliżu Zatoki Narewskiej, a następnie ma przebiegać przez morza terytorialne i/lub wyłączne strefy ekonomiczne i/lub szelfy kontynentalne następujących państw: Federacji Rosyjskiej, Finlandii, Szwecji, Danii oraz Niemiec. Przewiduje się oddanie tego gazociągu do użytkowania w roku 2019. Zob. informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej projektu Nord Stream 2: https://www.nord-stream2.com/project/facts.

2. Zob. np. A. Åslund, S. Djankov, Europe’s Growth Challenge, Oxford 2017, s. 130.

3. Opinia służb prawnych Rady Unii Europejskiej z dnia 27 września 2017 r., s. 10, pkt 40-41, tekst dostępny na stronie: http://www.politico.eu/wp-content/uploads/2017/09/SPOLITICO-17092812480.pdf.

4. Jest to Konwencja Narodów Zjednoczonych, sporządzona w Montego Bay dnia 10 grudnia 1982 r. Polski tekst Konwencji o prawie morza znajduje się w Dz. U. z 2002 r. Nr 59, poz. 543 (jako załącznik).

5. Wyroki TSUE w sprawach: 3, 4 i 6/76, Cornelis Kramer i inni, ECLI:EU:C:1976:114, s. 1295-1296; C-331/94, Komisja p. Grecji, ECLI:EU:C:1996:211, pkt 10; C111/05, Aktiebolaget NN p. Skatteverket, ECLI:EU:C:2007:195, pkt 55-58.

6. Wyroki TSUE w sprawach: C-37/00, Herbert Weber v. Universal Ogden Services Ltd, ECLI:EU:C:2002:122, pkt 31-36; C6/04, Komisja p. Zjednoczonemu Królestwu Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, ECLI:EU:C:2005:626, pkt 115-121; C347/10, A. Salemink p. Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, ECLI:EU:C:2012:17, pkt 33-37; C266/13, L. Kik p. Staatssecretaris van Finaciën, ECLI:EU:C:2015:188, pkt 40-42; C111/05, Aktiebolaget NN p. Skatteverket, ECLI:EU:C:2007:195, pkt 59-61.

7. Wyrok TSUE w sprawie C266/13, L. Kik p. Staatssecretaris van Finaciën, ECLI:EU:C:2015:188, pkt 37-45; zob. też wyrok TSUE w sprawie C-60/93, R. L. Aldewereld p. Staatssecretaris van Financiën, ECLI:EU:C:1994:271, pkt 14.

8. Zob. np. decyzję Komisji Europejskiej z dnia 16 maja 2013 r. w sprawie wyłączenia regulacyjnego dla gazociągu Trans Adriatic, C(2013) 2949 final, pkt 55.